Câu hỏi: Tôi là Mai Anh, ở Hà Nội. Qúy Công ty cho tôi hỏi: Hợp đồng thế chấp có bắt buộc phải công chứng, chứng thực không?
Luật sư tư vấn:
Công ty Luật TNHH SB LAW cảm ơn bạn đã quan tâm đến dịch vụ tư vấn pháp luật của chúng tôi. Liên quan đến thắc mắc của bạn, chúng tôi xin tư vấn như sau:
Điều 119 Bộ luật dân sự 2015 giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.
Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định:
“Điều 9. Công chứng, chứng thực giao dịch bảo đảm
1. Việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thoả thuận.
2. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực”.
Thế chấp tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 quy định thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia, về bản chất, đây cũng là một dạng giao dịch bảo đảm. Bộ luật Dân sự 2015 không có quy định chung về hình thức của giao dịch bảo đảm thế chấp.
Việc xác định hợp đồng thế chấp có bắt buộc phải công chứng, chứng thực hay không phụ thuộc vào đối tượng thế chấp và được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Ví dụ:
Căn cứ theo Điểm 3 Điều 167 Luật đất đai 2013, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất bắt buộc phải công chứng chứng thực tuy nhiên không bắt buộc nếu một bên là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản
Theo Điều 122 Luật nhà ở 2014 mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng. Tuy nhiên, không bắt buộc các trường hợp: tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở.
>> Tham khảo thêm : Top 5 công ty luật sư uy tín tại Hà Nội và TPHCM
1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm
Biện pháp bảo đảm [BPBĐ] là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.
“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình [gọi là bên bảo đảm] để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác [gọi là bên được bảo đảm]”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm [GDBĐ] là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.
Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.
2. Hợp đồng bảo đảm là gì?
Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:
Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.
Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.
Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.
3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm
>> Xem thêm: Mẫu phụ lục hợp đồng mới nhất năm 2022 ? Phụ lục hợp đồng có cần công chứng hay không ?
Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:
- Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.
- Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.
Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.
Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.
4. Khái quát về nội dung hợp đồng bảo đảm
Năm 1999 pháp luật đã từng quy định, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản “có các nội dung chủ yếu”, bao gồm 6 nội dung [nghĩa vụ được bảo đảm; mô tả tài sản cầm cố, thế chấp; giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; bên giữ tài sản cầm cố, thế chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên; các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp] và thứ 7 là “các thỏa thuận khác”. Với cách viết như vậy, nếu một giao dịch bảo đảm thiếu “các thỏa thuận khác” thì có thể dẫn đến tranh cãi bị coi như chưa có hợp đồng và là vô hiệu, vì thiếu “nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể giao kết được”.
Nhưng kể từ Bộ luật Dân sự năm 2005 trở đi, pháp luật không còn quy định hợp đồng nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng bắt buộc phải có những nội dung nào, mà chỉ quy định chung là “tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy, trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm, còn các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu [bắt buộc].
Ví dụ, giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Và tiếp đó là sự khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật”. Nếu như vậy, thì hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?
Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, các bên tham gia hợp đồng bảo đảm có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng như đối với hợp đồng nói chung. Theo đó, hợp đồng bảo đảm có thể có các nội dung sau đây: tài sản bảo đảm [số lượng, chất lượng, trị giá]; biện pháp và nghĩa vụ bảo đảm [đối tượng của hợp đồng]; bên giữ tài sản bảo đảm; phương thức xử lý tài sản bảo đảm; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp.
>> Xem thêm: Giá trị thời hạn của văn bản công chứng, chứng thực là bao lâu ?
Trị giá của tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận, trừ một số trường hợp pháp luật có quy định khác. Ví dụ, giá trị đối với quyền sử dụng đất thế chấp để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh được xác định theo quy định tại bảng khung giá đất do ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố nơi có tài sản, phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành có liên quan.
Nghị định số 104/2014/NĐ-CP ngày 14/11/2014 của Chính phủ “Quy định về khung giá đất” đã quy định gồm 11 khung giá đất, thấp nhất là 1.000 đồng/m2 đối với đất rừng sản xuất tại xã miền núi Vùng duyên hải Nam Trung bộ, cao nhất là 162 triệu đồng/m2 đối vói đất ở tại hai thành phố Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh [đô thị đặc biệt].
Bảng khung giá đất thấp nhất và cao nhất
Đơn vị tính: nghìn đồng/m2
|
TT |
Loại đất |
Giá đất |
|
|
Thấp nhất |
Cao nhất |
||
|
1 |
Đất trồng cây hằng năm. |
5 |
250 |
|
2 |
Đất trồng cây lâu năm. |
5 |
300 |
|
3 |
Đất rừng sản xuất. |
1 |
190 |
|
4 |
Đất nuôi trồng thủy sản. |
3 |
250 |
|
5 |
Đất làm muối. |
5 |
142 |
|
6 |
Đất ở tại nông thôn. |
15 |
29.000 |
|
7 |
Đất thương mại, dịch vụ tại nông thôn. |
16 |
23.200 |
|
8 |
Đất sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp không phải là đất thương mại. |
900 |
17.400 |
|
9 |
Đất ở tại đô thi. |
50 |
162.000 |
|
10 |
Đất thương mại, dịch vụ tại đô thị. |
32 |
129.000 |
|
11 |
Đất sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp không phải là đất thương mại, dịch vụ tại đô thị. |
24 |
97.200 |
Trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo đảm, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc xác định lại trị giá của tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm, nhất là các tổ chức tín dụng, có thể định giá lại tài sản bảo đảm để xem xét thỏa thuận bảo đảm tiền vay mới hoặc chỉ để phục vụ mục tiêu quản lý rủi ro. Chẳng hạn như Thông tư số 139/2015/TT- BTC và Thông tư số 10/2016/ TT-BTC quy định 4 trường hợp định giá lại tài sản bảo đảm tiền vay cho khoản vay lại vốn vay nước ngoài của Chính phủ và thế chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh gồm: theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; thực hiện chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp [cổ phần hóa, bán hoặc chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp theo các hình thức khác]; dùng tài sản để đầu tư ra ngoài doanh nghiệp; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật.
Các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm và biểu mẫu hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm không yêu cầu ghi giá trị tài sản bảo đảm và giá trị phần nghĩa vụ được bảo đảm. Như vậy, không có cơ sở pháp lý để thực hiện quy định “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
5. Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó. Hiện nay theo quy định của pháp luật, một số hợp đồng bắt buộc phải công chứng, chứng thực như hợp đồng mua bán nhà ở giữa cá nhân với nhau, hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp nhà ở. Khi đó, dù hợp đồng thế chấp đã được xác lập hoàn toàn đúng về nội dung và hình thức, nhưng không được công chứng, chứng thực thì cũng sẽ bị vô hiệu.
Đối với các giao dịch nói chung, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá 2 năm, thì cũng vẫn được công nhận hiệu lực. Tuy nhiên riêng đối với các hợp đồng bảo đảm như hợp đồng thế chấp nhà ở, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà không làm bằng văn bản hoặc chưa được công chứng, chứng thực thì chưa biết xác định thế nào là đã thực hiện được 2/3 hợp đồng. Vì vậy, trong lúc chưa có văn bản hưống dẫn hay án lệ giải thích về việc này thì cần phải thực hiện đúng quy định của pháp luật về việc bắt buộc phải lập thành văn bản và phải được công chứng hoặc chứng thực để tránh hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu.
>> Xem thêm: Mức phí công chứng hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ?
Công chứng hợp đồng bảo đảm là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng.
Chứng thực hợp đồng bảo đảm là việc cơ quan có thẩm quyền, chứng thực về thời gian, địa điểm giạo kết hợp đồng; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng.
Hầu hết, thủ tục công chứng của các nước cũng chỉ là việc yêu cầu về hình thức giống như chứng thực, chứ không yêu cầu về nội dung với “tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng” như quy định của Việt Nam.
Giai đoạn trước năm 1990, gần như chưa có quy đỉnh của pháp luật về việc công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm, vì chưa có quy định về giao dịch bảo đảm.
Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1999, việc thế chấp, cầm cố và bảo lãnh để thực hiện các hợp đồng kinh tế đều phải thực hiện việc công chứng hoặc xác nhận theo quy định sau:
Thứ nhất, việc thế chấp tài sản phải được làm thành vãn bản riêng có sự xác nhận của cơ quan công chứng hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh [trưòng hợp không có cơ quan công chứng];
Thứ hai, việc cầm cố phải được làm thành văn bản riêng, có sự xác nhận của cơ quan công chứng hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh [trường hợp không có cơ quan công chứng];
Thứ ba, việc bảo lãnh tài sản phải được làm bằng văn bản có sự xác nhận về tài sản của Ngân hàng nơi người bảo lãnh giao dịch và cơ quan công chứng hoặc cơ quan có thẩm quyền.
Giai đoạn từ năm 2000 đến năm 2006, pháp luật đã bỏ việc bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh nói chung, trừ trường hợp có quy định bắt buộc.
Cũng trong giai đoạn này, việc thế chấp, bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất bắt buộc phải được đăng ký tại ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất [đôì với đất của hộ gia đình, cá nhân] hoặc xác nhận và đăng ký tại sô Địa chính [đôì với đất của tổ chức].
>> Xem thêm: Hợp đồng thuê nhà không công chứng có vi phạm pháp luật không?
Giai đoạn từ năm 2007 đến nay, việc thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất bắt buộc đồng thời phải công chứng hoặc chứng thực và đăng ký thế chấp. Cụ thể, hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng tại các tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà, đất. Ngoài ra, bên thế chấp còn phải bàn giao bản chính giấy chứng nhận bất động sản.
Giai đoạn từ năm 2008 đến nay, hợp đồng thế chấp bất động sản trong khu công nghiệp, khu kinh tế được Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế xác nhận theo ủy quyền và hướng dẫn của các bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh.
Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch bảo đảm khầc trùng lặp dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng bị vô hiệu.
Bắt buộc phải làm, cùng nhau thỏa thuận loại trừ mọi giao dịch bảo đảm khác, nhưng lại bị quy định về quyền ưu tiên đăng ký thế chấp vô hiệu hoá. Như vậy là mấy thủ tục pháp lý bắt buộc, nhưng rồi lại xung đột nhau, nhất là trường hợp bên này công chứng đúng nhưng đăng ký thế chấp sai và bên kia thì đăng ký đúng, nhưng lại công chứng sai. Vì vậy tốt nhất là bỏ một trong hai thủ tục bắt buộc, và đương nhiên là bỏ công chứng bắt buộc. Và thủ tục đăng ký thế chấp, dù tự nguyện hay bắt buộc cũng chĩ có giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Thực chất việc đăng ký cầm cố, thế chấp và bảo lãnh cũng có ý nghĩa như một sự chứng thực hay công chứng về hình thức.
Luật Đất đai năm 2013 [sửa đổi, bổ sung năm 2018] và Luật Nhà ở năm 2014 quy định, hai loại hợp đồng bảo đảm bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực gồm:
Thứ nhất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền vối đất phải được công chứng hoặc chứng thực;
Thứ hai, hợp đồng thế chấp nhà ở, vì quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở là thời điểm công chứng hoặc chứng thực hợp đồng.
Ngoài ra pháp luật cũng quy định, một số trường hợp tài sản thông qua các giao dịch khác được sử dụng để bảo đảm cũng phải được công chứng hoặc chứng thực như văn bản thỏa thuận về việc chia tài sản chung của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân phải được công chứng tại các tổ chức hành nghề công chứng hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật Dân sự.